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Categoria: General |  03/08/2009

CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUICIA

Autor: Lic Rafael Giménez Camacho
Los inversionistas que buscan en la adquisición de una Franquicia un emprendimiento redituable desean encontrar la forma más segura para ver crecer su patrimonio y por otra parte quien ofrece una Franquicia debe asegurarse de que el negocio que está ofreciendo al inversor es lo que está efectivamente transmitiendo en su oferta, sobre todo porque los Contratos de Franquicia son a largo plazo, en la mayoría de los casos los términos van de los cinco a los diez años, debiendo el Franquiciatario de garantizar la operación del negocio, salvo caso fortuito o de fuerza mayor. La llamada Circular de Oferta de Franquicia es el instrumento idóneo para comunicarle al inversionista el contenido del negocio, lo que el Franquiciante espera, los derechos que el Franquiciatario tendrá, la asistencia o transmisión de conocimientos que este recibirá, entre otros como ya veremos más adelante.

Antecendete

Esta figura tiene su antecedente en el derecho anglosajón a la cual anteriormente le había llamado  “Uniform Franchise Offer Circular”, en la actualidad en Estados Unidos se le llama “Franchise Disclosure Document” debido a que la palabra “Offer” hacía referencia a un término legal que refiere al acto en este caso de una empresa en ofertar su franquicia y está siendo la figura de la oferta se sujeta a que el Franquiciatario la pueda aceptar en cualquier momento, esto originó que en muchos de los casos las Franquicias que en algún momento se habían ofrecido ya estaban vendidas al momento de la aceptación del Franquiciatario causando una confusión legal importante al grado de cambiar ahora el nombre y adoptar el de Franchise Disclosure Document. En el caso de México no obstante este riesgo jurídico ha sido adoptado el término Circular de Oferta de Franquicia por la doctrina y por la mayoría de los consultores, sin embargo la Ley de la Propiedad Industrial no denomina en ningún artículo a este como Circular de Oferta de Franquicia, en opinión del Lic. Pablo Hooper Ramírez, con quien estoy de acuerdo el término correcto es Documento de Divulgación de Franquicia, con la debida aclaración de que no es un término legal sino doctrinario para llamar así al documento a que se refiere el artículo 65 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial, pero para no confundir al lector optaremos por el término Circular de Oferta de Franquicia.

¿Qué es la llamada Circular de Oferta de Franquicia o Documento de Divulgación?

En términos sencillos es un documento de carácter informativo y de cumplimiento legal previo a la celebración del Contrato de Franquicia que debe de contener la información mínima para que quien vaya a adquirirla conozca principalmente las obligaciones que contraerá y los derechos que la Franquicia ofrece. Es un documento privado que no se requiere estar registrado en ninguna entidad pública.

Fundamentación Legal

Su fundamento lo encontramos en el segundo párrafo del artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial en el que se establece por una reforma de enero de 2006 que este documento deberá ser entregado por el Franquiciante al Franquiciatario con 30 días de anticipación a la celebración del Contrato de Franquicia. El contenido que debe tener este documento se encuentra fundamentado en el artículo 65 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial.

Lo que debe contener

En términos generales debe contener información técnica, económica y financiera del Franquiciante y puede tener información adicional a la que a continuación detallo siendo estos los mínimos establecidos por la ley, los comentarios a cada fracción son descripciones personales a cada fracción.


I.- Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del Franquiciante.- En caso de que el Franquiciante sea sublicenciante deberá expresar el nombre del Franquiciante primitivo y el nombre del sublicenciante, se deben evitar las abreviaturas o avisos comerciales y debe ser el mismo que celebrará el Contrato de Franquicia, si fuese diferente sería nula la entrega del documento; 

II.- Descripción de la franquicia.- La descripción detallada de los productos que la Franquicia comercializa o los servicios que presta, los horarios en que se deberá mantener abierto el local, el tipo de consumidor final, como funciona en relación a la distribución, si se ofrece asistencia técnica o de qué forma se van a transmitir los conocimientos del Franquiciante al Franquiciatario, sus procesos de suministro (en su caso), etc.;

III.- Antigüedad de la empresa Franquiciante de origen y, en su caso, Franquiciante maestro en el negocio objeto de la franquicia.- Los años de experiencia en el negocio y otorgando Franquicias del Franquiciante y en su caso Franquiciante Maestro;

IV.- Derechos de propiedad intelectual que involucra la franquicia.- El documento debe de relacionar los números de registro de las marcas vigentes de la Franquicia y en caso de que las marcas se encuentren en proceso de registro también se deberá informar al posible Franquiciatario; 

V.- Montos y conceptos de los pagos que el Franquiciatario debe cubrir al Franquiciante.- El documento debe de especificar de manera detallada los tres tipos de montos que deberá cubrir el Franquiciatario a saber: - Precio de Inicio de Contrato y en su caso renovación, - Precio del pago por regalías especificando si se tomará como base los ingresos brutos o las utilidades o Precio por concepto de renta – Pago por gastos de Publicidad, en caso de que las cantidades no se puedan detallar deberán ser determinables especificando los porcentajes o la forma en que se deberá de calcular.

VI.- Tipos de asistencia técnica y servicios que el Franquiciante debe proporcionar al Franquiciatario.- En este caso no solo se debe de tomar en cuenta  las asistencia técnica porque el artículo 142 que es el que define a la Franquicia da dos opciones al Franquiciante es decir puede transmitir conocimientos técnicos o prestar asistencia técnica, en cualquiera de los dos casos se debe detallar este punto, puesto que es parte fundamental de la Franquicia.

VII.- Definición de la zona territorial de operación de la negociación que explote la franquicia.- El Franquiciante debe de hacer del conocimiento del Franquiciatario las zonas geográficas disponibles según su plan de expansión, esta zona deberá ser respetada por los demás Franquiciatarios del Franquiciante, sobre todo cuando son Franquicias de establecimientos mercantiles, asimismo se deberá especificar si el Franquiciatario tendrá opción a vender por otros medios conocidos o por conocerse, por ejemplo Internet.

VIII.- Derecho del Franquiciatario a conceder o no subfranquicias a terceros y, en su caso, los requisitos que deba cubrir para hacerlo.- Por regla general no habrá derecho a conceder subfranquicias, pero el Franquiciante debe hacerlo del conocimiento del Inversionista.

IX.- Obligaciones del Franquiciatario respecto de la información de tipo confidencial que le proporcione el Franquiciante.- Es un requisito que la Ley de la Propiedad Industrial exige para que pueda ser exigible el cumplimiento de guardar los secretos industriales.

X.- En general las obligaciones y derechos del Franquiciatario que deriven de la celebración del contrato de franquicia.-  Parte fundamental de este documento es que el Inversionista deberá conocer de manera anticipada las obligaciones que tendrá que cumplir y los derechos que la relación le atribuirá, considero que esta fracción es la más importante que se debe de describir, la fracción dice “en general”, pero en mi apreciación deberá ser de manera “detallada y descriptiva” porque este es el motivo de la entrega de este documento.


La relación entre la Confidencialidad y la Circular de Oferta de Franquicia.

Existe una línea delgada entre la Confidencialidad que amerita un negocio y la información previa que se debe de entregar el Franquiciante, la primera debe consistir en los secretos industriales que son todos los procesos que han llevado al negocio a obtener mejores rendimientos y utilidades, sería incongruente que en la Circular de Oferta de Franquicia se informe al inversionista como hacer una hamburguesa cuando lo que se está ofreciendo es un restaurante de hamburguesas obviamente ya no necesitaría comprar la Franquicia, tampoco se debe de caer en el absurdo por parte del Franquiciante de no dar información con el pretexto de guardar el secreto industrial, para resolver este conflicto la Ley de la Propiedad Industrial detalla cuales son los puntos que debe contener la llamada Circular de Oferta de Franquicia.

Preguntas Frecuentes

¿Cuál es el vínculo entre la Circular de Oferta de Franquicia y el Contrato de Franquicia?

Los asesores de la Franquicia deben tener mucho cuidado en la redacción de la Circular de Oferta de Franquicia, ya que en casos en que haya diferencia entre estos documentos se podría tomar como el incumplimiento a una Promesa de Contrato de Franquicia, la naturaleza jurídica de la Circular de Oferta de Franquicia no es de ser una Promesa de Contrato de Franquicia, pero puede ser un tema discutido en juzgados.

¿Cuáles son los riesgos para el Franquiciante en caso de no haber cumplido con la entrega anticipada de la Circular de Oferta de Franquicia?

Si el Contrato de Franquicia se celebró antes de enero de 2006 no estará obligado a la anticipación de los 30 días, pero si está obligado a que se hubiera entregado antes de la firma del Contrato de Franquicia. En caso de que la firma del Contrato de Franquicia fuese posterior a  enero de 2006 y no se haya cumplido con este requerimiento el Franquiciatario podrá demandar durante en el transcurso del primer año de la firma del Contrato de Franquicia la nulidad del Contrato y el pago de daños y perjuicios, en caso de haber transcurrido este año, podrá demandar la nulidad del Contrato.

¿La Circular de Oferta de Franquicia es parte integrante del Contrato de Franquicia?

No.

¿Qué garantía tiene el Franquiciante de que el Inversionista no sea un espía?

Algunas Franquicias solicitan un depósito del inversor para garantizar el interés en la Franquicia y evitar gente indeseable, pero por ello no se deben incluir secretos industriales en este documento.

¿Que obligaciones constituyen la firma de este documento para el inversionista y para el Franquiciante?

Para el inversionista ninguna, solo se deberá cerciorar que no contenga una Cláusula promisoria de celebración a futuro del Contrato de Franquicia y para el Franquiciante constituye la obligación de no cambiar los términos entre este documento y el Contrato de Franquicia, en caso de que quisiera cambiarlos deberá ser con el consentimiento expreso del inversionista.

 

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